Op zichzelf geven de termen ‘besloten’ en ‘openbaar’ al enige indicatie van de aard van de procedure. Bij een besloten procedure wordt niet publiek bekend gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid. De behandeling van alle verzoeken aan de rechtbank worden achter de gesloten deuren van de raadkamer behandeld. Op deze manier wordt het akkoord buiten de publiciteit gehouden en kan het akkoord mede daardoor in relatieve rust tot stand komen.

In het geval van een openbare procedure wordt aan het WHOA-traject juist wel publiciteit gegeven. De akkoordprocedure wordt voor derden gepubliceerd in het Insolventieregister, de Staatscourant en in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarnaast worden de verzoeken aan de rechtbank in het openbaar behandeld.

Naast het wel of niet publiek bekend maken van de akkoordprocedure, zijn er ook minder voor de hand liggende verschillen tussen beide procedures. Op openbare procedures is de Europese Insolventieverordening van toepassing. De besloten procedure wordt beheerst door het Nederlands internationaal privaatrecht. Dit heeft gevolgen voor de rechtsmacht en de internationale erkenning van het WHOA-akkoord. Dat het onderscheid noemenswaardige rechtsgevolgen kan hebben, moet dus niet worden onderschat.

Het is aan de schuldenaar om te kiezen welke procedure het beste aansluit bij de situatie en de meeste kans biedt op een succesvolle herstructurering. Een tussentijdse overstap van de besloten naar de openbare procedure, of andersom, is niet mogelijk. Het is daarom van belang dat hierover een weloverwogen keuze wordt gemaakt. Maar welke motieven kunnen bij deze keuze een rol spelen?

De rechtsmacht van de Nederlandse rechtbank wordt mede bepaald door de gekozen procedure. Of een Nederlandse rechter bevoegd is bij een WHOA-verzoek, wordt bij een besloten procedure bepaald aan de hand van de Nederlandse procesregels. De Nederlandse procesregels geven de rechter veel ruimte om rechtsmacht aan te nemen. De Nederlandse rechtbank is bevoegd indien:

1. de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of verblijfplaats heeft, of
2. de onderneming voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden.

 Of aan dit criterium wordt voldaan hangt onder andere af van de volgende situaties:

• Heeft de schuldenaar een vestiging in Nederland?
• Vloeien een groot deel van de te herstructureren schulden voort uit verbintenissen waar het Nederlandse recht op van toepassing is?
• Bevindt een groot deel van de activa zich in Nederland?
• Bevindt een groot deel van de groep waarvan de schuldenaar deel uitmaakt zich in Nederland?
• Bestaat de schuldenaar uit in Nederland gevestigde vennootschappen?

Voor de openbare procedure wordt de rechtsmacht getoetst aan de hand van de Europese Insolventieverordening. Bij toekenning van de rechtsmacht is van belang dat het centrum van de voornaamste belangen (COMI) van de schuldenaar in Nederland ligt. Ligt het COMI buiten Nederland, dan kan de Nederlandse rechter alsnog rechtsmacht hebben op grond van dezelfde criteria als binnen de besloten procedure.

Over het algemeen is de rechtsmachtsbepaling breed en kan de Nederlandse rechter hierdoor snel rechtsmacht aannemen. Om die reden is het aantrekkelijk om een besloten procedure te starten. Zeker in geval van een herstructurering van een internationale groepsvennootschap: de akkoordprocedure voor alle vennootschappen uit de groep kan dan gemakkelijk worden geconcentreerd in Nederland.

Voor de internationaal opererende schuldenaar is het van groot belang dat de akkoordprocedure en de gevolgen daarvan, inclusief een eventuele afkoelingsperiode, ook erkend wordt in het buitenland.

Beslissingen in de openbare akkoordprocedure zullen op grond van de Europese Insolventieverordening automatisch in andere lidstaten van de EU (behalve Denemarken) worden erkend. Op deze manier kunnen buitenlandse schuldeisers niet alsnog verhaal nemen op het gedeelte van hun vordering dat door het WHOA-akkoord is afgeschreven. Ook een door de Nederlandse rechtbank afgekondigde afkoelingsperiode zou in beginsel gelden voor de buitenlandse schuldeisers en aandeelhouders. Maar de Europese Insolventieverordening bevat ook belangrijke beperkingen, namelijk:

1. pand- en hypotheekhouders in het buitenland kunnen, ondanks een afkoelingsperiode, hun zekerheidsrecht uitwinnen;
2. beëindiging van huurovereenkomsten in het buitenland kunnen niet in een WHOA-akkoord worden meegenomen.

Door de Europese Insolventieverordening kunnen internationale herstructureringen bij een openbare procedure makkelijk, effectief en redelijk snel plaatsvinden.

De erkenning van het WHOA-akkoord bij een besloten procedure werkt niet automatisch. Bij een besloten procedure is deze erkenning afhankelijk van het IPR van de betreffende lidstaat of toepasselijke verdragen waar beide landen partij bij zijn. In een dergelijk verdrag wordt afgesproken wanneer welk land rechtsmacht heeft en of de betrokken landen insolventieprocedures van elkaar erkennen. Een voordeel is dat de beperkingen van de Europese Insolventieverordening niet gelden voor de besloten procedure. Voor de schuldenaar met veel goederen in het buitenland en waarop zekerheidsrechten zijn gevestigd, kan dit een reden zijn om voor de besloten procedure te kiezen.

Bij een WHOA-traject met betrokkenheid van buitenlandse schuldeisers zal een zorgvuldige afweging moeten worden gemaakt over de keuze tussen de besloten of openbare procedure.

In het algemeen zal een schuldenaar geen belang hebben bij publiciteit. Vooral als niet alle schuldeisers en/of aandeelhouders een akkoord wordt aangeboden, maar slechts een deel daarvan. Vandaar dat veelal gekozen wordt voor een besloten procedure om in relatieve rust een akkoord te kunnen aanbieden. Publiciteit kan immers leiden tot omzetverlies en reputatieschade, aangezien handelspartners niet graag zaken doen met een onderneming die dreigt failliet te gaan. Ook kan publiciteit concurrentie in de kaart spelen. In andere woorden: publiciteit kan de kansen op een succesvolle herstructurering doen afnemen.

De keuze voor een open of besloten WHOA-traject moet weloverwogen gemaakt worden. Het tussentijds switchen van de ene procedure naar de andere is niet mogelijk. Terwijl de keuze van groot belang is voor het slagen van een herstructurering. De openbare procedure wordt openbaar behandeld en gepubliceerd wat de bedrijfsvoering negatief kan beïnvloeden. Partijen doen namelijk niet graag zaken met partijen die failliet dreigen te gaan. Een besloten procedure zal daarom veelal de voorkeur hebben. Maar de rechtsmacht en internationale erkenning moeten bij de definitieve keuze worden meegenomen.