Na aanvang van een WHOA-traject kan een schuldenaar de rechter verzoeken om een zogeheten afkoelingsperiode af te kondigen. In die periode kunnen schuldeisers zich niet op goederen van de schuldenaar verhalen, kunnen beslagen op verzoek worden opgeheven en worden verzoeken tot surseance of faillietverklaring geschorst. Een dergelijk verzoek lag voor bij de rechtbank Rotterdam, die op 8 maart jl. hierover besliste.
je wordt automatisch doorverwezen naar de video
Op 24 februari 2021 is door de schuldenaar een startverklaring voor het starten van een WHOA-traject gedeponeerd, kort nadat twee partijen conservatoir beslag hadden gelegd. Rond dezelfde tijd zijn de knowhow, het klantenbestand en het personeel van de schuldenaar overgedragen aan een Duitse vennootschap.
In tegenstelling tot de meeste WHOA-trajecten, werd in dit kader aangevoerd dat de onderneming niet zou worden voortgezet maar dat deze gecontroleerd beëindigd zou worden. Het is tot op heden vaste rechtspraak dat een WHOA-traject ook voor dat doel kan worden ingezet, omdat dit in de memorie van toelichting bij de wet is opgenomen.
De schuldenaar heeft te kennen gegeven dat bepaalde subsidies zijn weggevallen waardoor de onderneming per direct niet meer levensvatbaar was. Als gevolg van de verkoop van de activiteiten heeft de onderneming echter EUR 600.000 ontvangen, waarvan EUR 500.000 op een aparte escrowrekening. De schuldenaar voert aan dat zonder een afkoelingsperiode het aanbieden van een akkoord feitelijk onmogelijk wordt omdat dan door individuele schuldeisers verhaal zal worden gezocht op haar vermogen. Ook zou dan de gelijkheid van schuldeisers worden doorkruist. Tenslotte voert de schuldenaar aan dat de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement slechter af zouden zijn, onder meer door de faillissementskosten. Bij een afwikkeling buiten faillissement zouden die kosten niet gemaakt worden.
De rechtbank overweegt dat in het algemeen een WHOA-traject inderdaad open staat bij afwikkeling van een onderneming, wanneer met afwikkeling door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement. Daarbij overweegt de rechtbank dat een afkoelingsperiode ook noodzakelijk kan zijn om de onderneming voort te kunnen blijven zetten om uiteindelijk tot gecontroleerde afwikkeling te komen.
De wet schrijft voor dat een afkoelingsperiode niet alleen noodzakelijk moet zijn, maar dat ook de schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen geschaad moeten worden door die periode. In dat kader vindt de rechtbank het relevant dat aannemelijk moet zijn dat met een akkoord buiten faillissement een beter resultaat kan worden behaald dan met afwikkeling in faillissement. Ook moet daarbij in aanmerking worden genomen dat buiten faillissement geen onderzoek plaatsvindt naar eventuele onregelmatigheden.
De schuldenaar heeft aangevoerd dat de EUR 500.000 op de escrowrekening in faillissement niet zonder meer aan de faillissementsboedel zal toekomen. Omdat het een koopprijs voor activa is, ziet de rechtbank niet in waarom dat niet het geval zou zijn. Bovendien wordt de gelijkheid van schuldeisers niet doorkruist door een faillissement, zoals de schuldenaar aanvoert. Gelegde beslagen vervallen immers in faillissement. Tenslotte is de stelling dat buiten faillissement geen kosten zoals salaris van een curator gemaakt worden, te algemeen volgens de rechtbank. Een faillissement is in het algemeen duurder omdat dan ook een onderzoek naar rechtmatigheid en oorzaken van het faillissement wordt gedaan. De rechtbank overweegt dat dit juist in deze situatie relevant is omdat op basis van het dossier niet kan worden uitgesloten dat gefraudeerd is bij de subsidieaanvragen. Dat maakt dat de kosten van een dergelijk onderzoek alleen leiden tot minder opbrengsten in een faillissement als op dit moment al duidelijk is dat een onderzoek de faillissementsboedel niet zal kunnen opleveren. Daar is volgens de rechtbank geen sprake van.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat onvoldoende summierlijk is gebleken dat is voldaan aan de vereisten voor het afkondigen van een afkoelingsperiode en voor opheffing van de gelegde beslagen en wijst het verzoek af.
Als een afkoelingsperiode is verzocht, toetst de rechtbank of die periode noodzakelijk is en of de belangen van de schuldeisers niet wezenlijk worden geschaad door die periode. Als beide toetsen worden doorstaan, wijst de rechtbank de afkoelingsperiode toe.
In dit geval meende de rechtbank dat de schuldeisers mogelijk wel wezenlijk worden geschaad in hun positie, omdat een duidelijke ‘plus’ van afwikkeling buiten faillissement niet is gebleken. Die ‘plus’ kan ook worden verwezenlijkt door de mogelijkheden van een onderzoek naar onregelmatigheden in faillissement. Dat onderzoek kan immers ook leiden tot opbrengsten voor de boedel. Wanneer sprake kan zijn van eventuele onregelmatigheden, kan dat daarom grond zijn voor afwijzing van het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode.
