De feiten

Het WHOA traject in deze zaak is gestart door vijf verschillende entiteiten die samen de onderneming Ontzorgd Wonen vormen. De onderneming richt zich op zorg aan ouderen en herstel na operaties.

Ontzorgd Wonen voert aan dat zij verschillende verzorgingshuizen in de zomer van 2018 heeft overgenomen waarna direct een herstructureringsplan is doorgevoerd om noodzakelijke investeringsbudgetten vrij te maken en financieringen af te lossen. Ook werd een noodzakelijke personele reorganisatie doorgevoerd. Nadat deze stappen onvoldoende bleken om de financiële druk te verminderen, zijn kapitaalinjecties verkregen en zijn zorglocaties verkocht. Door COVID-19 is door afname van herstelzorg en uitstel van operaties de liquiditeit nog verder onder druk gekomen.

Na onderzoek van Ontzorgd Wonen hoe haar continuïteit kon worden geborgd, heeft een bestaande financier aangeboden te willen financieren op voorwaarde van herschikking van de schulden van de vijf verzoekende vennootschappen. De vennootschappen hebben allemaal twee klassen aangehouden: schuldeisers met preferentie en concurrente schuldeisers. De bij het akkoord behorende uitkeringen zouden neerkomen op het volgende: de Belastingdienst zou 6,93% van zijn vordering ontvangen, de concurrente schuldeisers 1,02% van hun vordering. Daarbij verleenden de schuldeisers finale kwijting, onder meer aan de onderneming die bereid bleek de onderneming onder bepaalde voorwaarden te financieren.

Diverse schuldeisers hebben zich tegen het aangeboden akkoord verzet en verzocht om afwijzing van het homologatieverzoek. Het gaat om de volgende partijen:

• Eneco. Zij stelt dat haar vordering te hoog is opgenomen nu een gedeelte van die vordering niet in het akkoord kan worden betrokken omdat dat volledig moest worden voldaan;
• CS. Zij stelt dat haar vordering onjuist is opgenomen en dat er geen toestand is van dreigende insolventie omdat er al langere tijd een toestand is van opgehouden te betalen. CS stelt daarom dat de vennootschappen failliet verklaard moeten worden. Tenslotte maakt CS bezwaar tegen de klassenindeling; de financier is naar haar mening geen met de concurrente crediteuren gelijk te stellen crediteur omdat zij pas finale kwijting verleent onder voorwaarden die de andere crediteuren niet kenbaar zijn. Bovendien is deze partij een dermate grote concurrente crediteur dat in alle akkoorden al duidelijk is dat de 2/3e drempel gehaald wordt. CS voert daarbij aan dat deze professionele investeerder niet 9,5 miljoen zal investeren zonder verkrijging van zekerheden en dat deze partij feitelijk de doorstart van de onderneming gaat maken, na sanering van bijna 99% van de schulden. Het belang van deze partij is daarmee niet gelijk aan de overige concurrente crediteuren;
• De Staat. De Staat voert aan dat de termijnen te kort waren om een gedegen onderzoek te doen en afweging over het akkoord te maken;
• CZ. CZ meent dat de stemtermijnen niet redelijk waren, dat de in het akkoord opgenomen kwijtingen aan derden onredelijk zijn en dat CZ door een haar toekomende verrekeningsbevoegdheid in een andere klasse zou moeten worden ingedeeld. Verzoekers hebben niet toegelicht waarom de aandeelhouders buiten het akkoord blijven, CZ meent dat de financier in een aparte klasse zou moeten worden ingedeeld en dat MKB schuldeisers in een aparte klasse moeten worden ingedeeld omdat deze schuldeisers in beginsel 20% van hun vordering zouden moeten ontvangen. Ook is CZ voor een verkeerd bedrag als schuldeiser opgenomen, zijn berekeningen van de reorganisatiewaarde onjuist, hebben verzoekers om onduidelijke redenen van tegemoetkomingen tijdens de coronacrisis geen gebruik gemaakt en stelt CZ tenslotte dat zij bij homologatie slechter af is dan bij een faillissement van de vennootschappen.

Beoordeling

De rechter overweegt dat de schuldeisers verschillende gronden voor de weigering van homologatie hebben aangevoerd. De belangrijkste aspecten zijn steeds: het gebrek aan informatie over de positie van de financier, de gekozen klasseindeling en in dat verband mede de invloed die de financier daardoor krijgt op de uitkomst van de stemming en de positie van de financier en het bestuur na uitvoering van het akkoord.

Zoals gebruikelijk overweegt de rechtbank dat zij het verzoek tot homologatie moet toewijzen, tenzij zich wettelijke afwijzingsgronden voordoen. De rechtbank overweegt dat bij een juiste klassenindeling de stemuitslag een democratische legitimatie aan het akkoord geeft en dat bij een onderverdeling in een beperkt aantal klassen het risico bestaat dat de stem van één of enkele grote schuldeisers bepalend wordt voor de stemuitslag.

De rechtbank overweegt ook dat inzicht gegeven moet worden in de redenen om één of meer schuldeisers buiten het akkoord te houden. Dat is niet gebeurd. Ook zijn bepaalde vorderingen niet inzichtelijk. Verder is de positie van de financier voor en na het akkoord niet duidelijk geworden, mede door het ontbreken van financieringsdocumentatie of voorwaarden.

De rechtbank stelt vast dat de financier een doorslaggevende stem heeft en dat deze partij bij een andere klassenindeling geen doorslaggevende stem zou hebben gehad.

Zij overweegt: schuldeisers worden op basis van de wet in verschillende klassen ingedeeld, als hun rechten bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement of die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Niet elk verschil tussen de rechten van schuldeisers, dwingt tot het indelen van schuldeisers in verschillende klassen. Schuldeisers horen in verschillende klassen te worden geplaatst, als hun rechten (bij vereffening in faillissement of op basis van het aangeboden akkoord) zodanig verschillend zijn dat zij niet op basis van een gezamenlijk belang met elkaar zouden kunnen onderhandelen over de inhoud van een akkoord. De rechtbank komt tot de conclusie dat het verschil tussen de schuldeisers in dit geval dwingt tot het plaatsen van de financier in een afzonderlijke klasse, nu niet goed denkbaar is dat de financier, die in feite 5,1% op haar vordering ontvangt plus een extra finale kwijting, zou kunnen overleggen met schuldeisers die 1,02% ontvangen. Ten slotte overweegt de rechtbank nog dat de MKB schuldeisers inderdaad een aparte klasse hadden moeten vormen.

‍

Slotsom

De rechtbank stelt op basis van haar beoordeling vast dat de informatievoorziening ontoereikend is geweest en dat de klassenindeling onjuist is. Daarmee voldoet het voorgestelde akkoord tenminste niet aan de eisen van art 384 lid 2 sub c Fw en wijst de rechtbank op basis daarvan het verzoek tot homologatie af.