De feiten

In deze casus is er sprake van een onderneming die zich specialiseert in het aanleggen van grondbekabeling. De onderneming is sinds 2004 (aanvankelijk als eenmanszaak) actief en heeft ondanks een groei in opdrachten, omzet en personeel, financiële problemen.

Volgens de ondernemer heeft dit meerdere oorzaken. Als eerste bleek een in 2019 aangenomen project niet rendabel te zijn door onder andere slecht functionerend personeel, slechte leiding van het project en diverse investeringen. Ten tweede miste de ondernemer in kwestie voldoende boekhoudkundig en organisatorisch inzicht. Dit alles zorgde ervoor dat er in 2020 grote verliezen werden geleden waardoor de schuldenlast aanzienlijk is.

Eén van de schuldeisers, een pensioenfonds, dreigt faillissement aan te vragen. Echter het pensioenfonds heeft te kennen gegeven dat zij geen rechtsmaatregelen zal treffen tot dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan over het verzoek van de ondernemer met betrekking tot de afkoelingsperiode.

De ondernemer is al enige tijd bezig met het voorbereiden van een akkoord. Zo heeft hij een schuldhulpadviseur ingeschakeld en maatregelen getroffen om kosten te besparen en om tot afspraken met schuldeisers te komen. Daarbij heeft hij met verschillende opdrachtgevers overeenkomsten gesloten om een zekere omzet te verwachten.

De procedure

De verzoekster (het bedrijf) heeft 6 december 2021 een verzoek om een afkoelingsperiode van twee maanden ingediend. In het verzoekschrift stelt de ondernemer dat een akkoord zal worden ingediend binnen de twee maanden. Ook heeft hij gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. Bedrijven kiezen vaak bewust voor een besloten procedure om bijvoorbeeld reputatieschade te voorkomen.

Later in december zijn door de advocaat verschillende stukken ingediend bij de rechtbank betreffende jaarrekeningen, liquiditeitsprognoses en overzichten van afgeronde werken en inkoopfacturen.

Ook heeft de advocaat een verzoek ingediend tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hoewel dit laatste verzoek later is ingetrokken.

De rechtbank

De afkoelingsperiode

De rechtbank stelt vast dat een afkoelingsperiode kan worden afgekondigd, als aan een tweetal eisen wordt voldaan. Het bedrijf voldoet aan de twee eisen die in het hiervoor genoemde artikel worden gesteld.

De eerste eis houdt in dat de ondernemer moet aantonen dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de voorbereiding van (en de onderhandelingen over) een akkoord te kunnen voorzetten. Volgens de rechtbank voldoet de ondernemer daaraan, gezien het feit dat het pensioenfonds dreigt faillissement aan te vragen. Echter heeft het pensioenfonds toegezegd het verzoek tot faillissement op te schorten zolang het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode nog onbeslist is. Als de rechtbank het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode afwijst, kan dit tot gevolg hebben dat de onderneming failliet wordt verklaard, voordat zij überhaupt een akkoord heeft ingediend. Om die reden acht de rechtbank de afkoelingsperiode voldoende noodzakelijk.

De tweede eis houdt in dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij het afkondigen van de afkoelingsperiode. Volgens de ondernemer kan naar verwachting een hogere uitkering aan schuldeisers plaatsvinden dan dat het geval zou zijn bij een faillissement. Niet gebleken is dat de belangen van schuldeisers door het afkondigen van de afkoelingsperiode worden geschaad.

Om deze redenen zal het verzoek dan ook worden toegewezen.

De observator

Bij het toewijzen van de afkoelingsperiode, ziet de rechtbank evenwel aanleiding tot het aanstellen van een observator. Een observator is een onafhankelijk persoon die toezicht houdt op de totstandkoming van het akkoord en oog heeft voor de belangen van de schuldeisers. De ondernemer heeft aangegeven dat de kosten van de observator het budget drukt, echter is gebleken dat de ondernemer wel open staat voor de aanstelling van een observator.

De rechtbank ziet het aanstellen van de observator waardevol, gezien het feit dat de financiële problemen bestaan uit zowel privé als zakelijke schulden. Daarbij kan de observator in de gaten houden of de vooraf getroffen maatregelen effectief blijken te zijn en de prognoses worden gerealiseerd. Het verschil tussen een observator en een herstructureringsdeskundige is dat een observator echt observeert, hij/zij houdt toezicht en heeft dus een passieve rol. De herstructureringsdeskundige is actief betrokken bij het opzetten van een akkoord, hij/zij heeft dus een actieve rol.

De kosten voor de observator komen wel voor rekening van de ondernemer.

Conclusie

Oftewel, voor het afkondigen van een afkoelingsperiode worden 2 eisen gesteld.

1. Is het voldoende duidelijk gemaakt dat er een noodzaak is voor het afkondigen van een afkoelingsperiode?  
2. Worden de belangen van de schuldeisers gediend in geval van afkondiging van een afkoelingsperiode en worden de belangen van derden daarmee niet geschaad?

In het geval dat de onderneming (mede) aan deze eisen voldoet komt zij in aanmerking voor een afkoelingsperiode. Dit kan samengaan met de aanstelling van een observator ter bescherming van het gezamenlijk belang van de schuldeisers