In de WHOA worden twee nieuwe functionarissen geïntroduceerd: de herstructureringsdeskundige en de observator. In deze blog wordt nader ingegaan op de rol van de observator in een WHOA-traject.
Wat is de taak van de observator?
De observator heeft een toezichthoudende rol. We benoemen de 4 belangrijkste taken van de observator binnen een WHOA-traject:
- Toezicht houden op de totstandkoming van het akkoord met oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
- De informatievoorziening aan de betrokken partijen in de gaten houden.
- De termijnen bewaken die gelden bij een WHOA-traject.
- Misbruik of verduistering door de onderneming voorkomen.
De observator wordt daarmee ook wel de fly on the wall genoemd. Hij is een soort stille bewindvoerder, die niet een heel actieve rol heeft. De aanwijzing van een observator leidt er niet toe dat de schuldenaar-vennootschap de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. Hij behoudt zelf de controle over zijn onderneming en kan deze gewoon blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure loopt.
Dat maakt de rol van de observator echter niet minder belangrijk.
Als de observator constateert dat het de schuldenaar niet gaat lukken om een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, moet hij de rechtbank daarover direct informeren. Daar is dus een belangrijke taak weggelegd voor de observator.
Om zijn taak naar behoren te kunnen uitvoeren, is de schuldenaar verplicht medewerking te verlenen en inlichtingen te geven aan de observator. De schuldenaar moet de observator inzicht geven in alle informatie die nodig is om goed toezicht te kunnen houden op het akkoord.
Wanneer wordt een observator aangesteld?
Een observator wordt aangesteld door de rechtbank. De rechtbank kan uit eigen beweging een observator aanstellen – en is daartoe zelfs soms verplicht – maar kan dat ook doen op verzoek van de schuldenaar.
Situatie 1: De rechtbank stelt uit eigen beweging een observator aan
De rechtbank kan als gezegd op eigen initiatief een observator aanstellen, om de belangen van de schuldeisers en/of aandeelhouders te bewaken.
Situatie 2: De rechtbank moet een observator aanstellen
Als een schuldenaar via een cross-class cram down tot een akkoord wil komen, dan is het aanstellen van een observator door de rechtbank soms verplicht. Als er namelijk (nog) geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken is, moet de rechtbank alsnog een observator benoemen.
Situatie 3: De rechtbank stelt op verzoek van de schuldenaar een observator aan
Een schuldenaar kan de rechtbank ook verzoeken om een observator aan te stellen. Dat kan bijvoorbeeld als de schuldenaar zelf – dus zonder hulp van een herstructureringsdeskundige – een akkoord voorbereidt, maar wel wil dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geborgd.
Het verschil tussen een observator en een herstructureringsdeskundige
Het grootste verschil tussen de observator en de herstructureringsdeskundige is dat de observator vooral een toezichthoudende rol heeft, terwijl de herstructureringsdeskundige een meer uitvoerende rol heeft. De herstructureringsdeskundige is namelijk (actief) betrokken bij de totstandkoming van het akkoord, terwijl de observator dat niet is.
Wilt u meer lezen over de herstructureringsdeskundige, klik dan hier.
Is een gelijktijdige aanstelling van een herstructureringsdeskundige en een observator mogelijk?
Nee, die mogelijkheid is er niet. De wetgever acht de aanstelling van een observator niet nodig als er al een herstructureringsdeskundige is aangewezen om het akkoord voor te bereiden en aan te bieden. Dan is er namelijk al een onafhankelijk deskundige betrokken die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers.
Als de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijst, en er was al een observator aangesteld, dan eindigt hoe dan ook de aanstelling van de observator. Andersom geldt dat niet. Is er een herstructureringsdeskundige aangewezen om een akkoord voor te bereiden en vervolgens aan te bieden, dan is er al sprake van betrokkenheid van een onafhankelijk deskundige die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers. De wetgever vindt een aanstelling van een observator dan niet nodig.
Conclusie
De observator heeft een belangrijke rol binnen het WHOA-traject. Hij heeft als toezichthouder en fly on the wall de taak om de rechter te informeren en de belangen van schuldeisers te bewaken. Een schuldeiser die geconfronteerd wordt met de aanstelling van een observator, moet de observator op de hoogte houden van de stand van zaken met betrekking tot de totstandkoming van het akkoord.
