Per 1 januari 2021 is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) van kracht geworden. De wet is gericht op ondernemingen die in de kern gezond zijn, maar als gevolg van een ondragelijke schuldenlast failliet dreigen te gaan, te behoeden voor insolventie. Bij een faillissement gaat doorgaans veel waarde verloren door gedwongen verkoop van bezittingen, terwijl de WHOA het mogelijk maakt een buitengerechtelijk herstructureringsakkoord aan te bieden aan schuldeisers en/of aandeelhouders voor een wijziging van hun rechten. Hierdoor kan de onderneming in continuïteit verder en zal in staat zijn om met haar toekomstige verdiencapaciteit de (aangepaste) schulden volledig te betalen. In de wet zijn waarborgen opgenomen voor een ordentelijk proces en bescherming van schuldeisers.

De WHOA is gebaseerd op de Amerikaanse Chapter 11 en de Engelse Scheme of Arrangement.

Tot de invoering van de nieuwe wet konden individuele schuldeisers en/of aandeelhouders een voorstel voor een akkoord om hun moverende redenen weigeren (hold-out problematiek). Het is daardoor in de praktijk vaak erg lastig (vaak onmogelijk) om een succesvol crediteurenakkoord te sluiten waardoor (in beginsel) levensvatbare ondernemingen alsnog failleren. De WHOA biedt nu hiervoor een oplossing, en heeft als belangrijk doel het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.

De WHOA is een extra middel, dat geen enkele afbreuk doet aan de huidige praktijk van buitengerechtelijke herstructureringen. De huidige praktijk is gericht op minnelijke, consensuele afspraken, waarbij partijen op basis van inzicht in de problematiek en vertrouwen in het herstelplan en in het management, komen tot aanpassing van rechten. De WHOA is slechts bedoeld als “stok achter de deur” om dwarsliggers, de zogenaamde holdout creditors, te dwingen tot een akkoord om de onderneming te redden en onnodige vernietiging van financiële en menselijke waarde te voorkomen.

De WHOA staat ook open voor homologatie van een akkoord in het geval van het ontbreken van overlevingskansen en de onderneming wordt afgewikkeld. Dit wordt verder niet behandeld in deze paper.

Vanaf 2007 (Voorontwerp Insolventiewet 2007) is er gewerkt aan een nieuw wettelijk kader voor een dwangakkoord. Bij het uitbreken van de COVID-19 crisis werd de behoefte aan een versterkt reorganiserend vermogen van het bedrijfsleven evident en acuut, en is het voorliggende wetsvoorstel relatief snel behandeld. Het voorstel WHOA is op 26 mei 2020 door de Tweede Kamer aanvaard. In de maanden voor aanvaarding is een aantal politieke amendementen aangenomen om individuele belangen van schuldeisers te beschermen.

Hieronder worden twee amendementen weergegeven ter illustratie van de politieke aanpassing van de positie van het MKB en de banken.

• minimumuitkering van 20% aan concurrente schuldeisers voor het micro- en kleinbedrijf‍

Deze schuldeisers worden dwingend in een aparte klasse ingedeeld indien aan hen een uitkering van minder dan 20% wordt aangeboden (art. 384 lid 4 sub a Fw). Tegenstemmende schuldeisers uit deze klasse kunnen de homologatie verhinderen tenzij er een zwaarwegende grond is aangetoond.

Hiermee wordt afgeweken van de systematiek van de wet, omdat er nu waarde wordt overgeheveld van crediteuren met een hogere rangorde (zoals separatisten (banken)), waarvoor een rechtvaardigingsgrondslag volgens de wettelijke systematiek ontbreekt (20% is een arbitrair percentage zonder onderbouwing; doorgaans is opbrengst voor concurrente schuldeisers in faillissement lager; de extra opbrengst zal veelal door de bedrijfsmatige financiers dienen te worden betaald). Hierdoor hebben MKB-schuldeisers een sterkere positie binnen de WHOA dan in faillissement. Oneigenlijk gebruik van de WHOA ligt dan op de loer (opbrengst WHOA hoger dan in faillissement), waardoor feitelijk individuele posities (van schuldeisers) bepalend zijn in plaats van de toekomstige (reorganisatie-) waarde van de onderneming (‘niet de grootte van de taart is leidend, maar de grootte van het stuk dat betrokkene ontvangt’).

• recht op cash-exit uitgesloten voor bedrijfsmatige financiers (separatisten)‍

Volgens art. 384 lid 4 sub c Fw is het ontbreken van de mogelijkheid tot uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat schuldeisers in faillissement zouden ontvangen een afwijzingsgrond voor homologatie in geval van een cross-class cram down (homologatieverzoek kan ook aan de rechter gevraagd worden als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd). Onder het amendement is deze bepaling uitgesloten voor bedrijfsmatige financiers volgens een nieuwe sub d. Volgens de toelichting op de wet moet dan vooral gedacht worden aan een uitstel van betaling of het doorlopen van de lening tegen marktconforme voorwaarden. Het doel is om te voorkomen dat WHOA-trajecten mislukken omdat een te grote groep schuldeisers contante betaling opeist. In een turnaround situatie is het al lastig genoeg om nieuwe financiering aan te trekken, veelal in combinatie met nieuw risicodragend geld.

Het uitsluiten van het recht op een uitkering in geld voor separatisten kan leiden tot een doorfinancieringsplicht voor banken (een nieuwe ‘hold-in’ positie) in situaties waarin er bijvoorbeeld geen vertrouwen is bij deze klasse in de levensvatbaarheid van de onderneming. Dit lijkt geheel tegen de bedoeling van de wet te zijn. Immers, levensvatbaarheid is juist een kernvoorwaarde voor toepassing van de WHOA, en het vertrouwen van een belangrijke stakeholder als de (oud) financier is daarbij een belangrijke graadmeter. Ook in de memorie van toelichting staat als uitgangspunt opgenomen dat schuldeisers niet gedwongen kunnen worden om in een onderneming te blijven investeren als zij bij faillissement een uitkering in geld tegemoet hadden kunnen zien.

Alvorens verder in te gaan in de volgende alinea op de doorfinancieringsplicht van banken worden hieronder twee standpunten weergegeven rondom het schrappen van het recht voor bedrijfsmatige financiers.

Cross-class cram down en afwijzingsgronden: korte recap

Voor homologatie is het vereist dat ten minste één klasse het akkoord heeft aanvaard. De rechter toetst of aan een aantal waarborgen is voldaan. Tegenstemmende partijen kunnen alsdan gedwongen worden het akkoord te aanvaarden.

Iedere tegenstemmende schuldeiser kan de rechter verzoeken de homologatie te weigeren indien hij door het akkoord slechter af is dan bij een faillissement (‘no-creditor-worse-off-beginsel’, art. 384 lid 3 Fw). Daarnaast kan een tegenstemmende schuldeiser uit een tegenstemmende klasse de rechtbank verzoeken volgens art. 384 lid 4 Fw de homologatie te weigeren indien wordt afgeweken van de geldende rangorde (tenzij daar een goede reden voor is). Daarnaast dient de schuldeisers de mogelijkheid te worden geboden om een uitkering in geld te ontvangen volgens art. 384 lid 4 sub c Fw. De laatste twee afwijzingsgronden gelden dus indien een klasse niet heeft ingestemd, de eerste afwijzingsgrond geldt voor iedere tegenstemmende schuldeiser.

Voor de laatste afwijzingsgrond (recht op uitkering in geld) is derhalve een uitzondering gemaakt voor bedrijfsmatige financiers.

Twee standpunten ‘cash-exit’: Verstijlen en de Leo, Bartstra en Jonkers

Verstijlen

In het artikel Whoa: omkering van waarden beschrijft Verstijlen de verschillen tussen faillissement als verhaalssysteem en het pre-insolventieakkoord (WHOA). De WHOA maakt feitelijk inbreuk op de contractvrijheid en de goederenrechtelijke rechten. Binnen de grenzen van de wet kan zelfs worden afgeweken van de geldende rangorde.

Verstijlen vindt dat de cash-exit optie moeilijk te duiden is en juist de reorganisatie kan bemoeilijkheden. Contanten zijn immers schaars (incl. zicht op herkapitalisatie en herfinanciering) bij een onderneming in financieel zwaar weer. Hij ziet de WHOA niet als een alternatief verhaalssysteem, maar juist als een arrangement om een (dreigende) insolventie op te lossen op een wijze die alle betrokken partijen het meeste voordeel biedt. Zijn onbegrip betreft niet zozeer het schrappen van het recht op een uitkering in geld als wel het onderscheid dat wordt gemaakt tussen bedrijfsmatige financiers en andere schuldeisers. De nadelen van uitkering in geld spelen immers bij iedere groep van schuldeisers.

Verstijlen voorziet spanning in de WHOA tussen bank en andere schuldeisers (bijvoorbeeld: de aanspraak op de minimumuitkering voor MKB-schuldeisers) als gevolg van de (te) snelle invoering van de wet, maar ziet ook voldoende wettelijke waarborgen voor een ordentelijk proces. Verschillen in de verdeling van waarde tussen de insolventieprocedures leiden naar verwachting tot strategisch gedrag van partijen waardoor de noodzakelijke efficiency, zeker in de huidige COVID-19 situatie met een extra (fiscale) schuldenlast, in het gedrang komt.

de Leo, Bartstra en Jonkers

De post van de auteurs lijkt een rol te hebben gespeeld in het uiteindelijke amendement. Zij betogen dat het recht op contanten de sterkste schuldeisers beschermen en vragen zich af of deze bescherming nodig is. Tegenstemmende schuldeisers mogen volgens art. 384 lid 3 Fw immers al niet slechter af zijn dan in faillissement. Het recht op contanten lijkt in strijd met één van de grondbeginselen van de WHOA (versterking reorganiserend vermogen van ondernemingen), en creëert weer een hold-out positie voor de sterkste schuldeisers en geeft aan hen extra nuisance value. Door het recht op uitkering in geld wordt het herstructureringsakkoord een soort liquidatieakkoord omdat er altijd voldoende liquide middelen aanwezig moeten zijn. Dat kan bijvoorbeeld via verkoop van bezittingen terwijl dat mogelijk strijdig is met het reorganisatieplan. Er kleven ook praktische problemen aan een recht op contanten: wat is immers de (definitie van) opbrengst bij vereffening in faillissement? Ook in de Angelsaksische context is er geen recht op contanten.

Hoewel het doel en de opzet van de WHOA helder en van grote toegevoegde waarde zijn voor het reorganiserend vermogen van het bedrijfsleven, kunnen de politiek gekleurde amendementen de efficiëntie en effectiviteit van de WHOA beperken. De verschillende (klassen van) schuldeisers kunnen onderling strategische posities innemen en mogelijk gaan arbitreren tussen verschillende insolventieprocedures. Het zou het paard achter de WHOA wagen spannen, indien niet de (levensvatbaarheid van) de onderneming voorop staat en het vergroten van de te verdelen taart, maar individuele posities van schuldeisers.

Het uitsluiten van het recht op contanten voor bedrijfsmatige financiers waardoor de facto een doorfinancieringsplicht ontstaat, zal in de praktijk voor problemen zorgen in die situaties waar banken geen vertrouwen hebben in het reorganisatieplan en/of in het management dat het plan gaat uitvoeren. In een goed geregisseerd herstructureringstraject zijn stakeholders al tijdig meegenomen in oorzakenanalyse, en krijgen inzicht in huidige en toekomstige situatie, herstelplan en andere relevante informatie. In deze sfeer, gericht op een minnelijke en consensuele oplossing, kunnen er natuurlijk partijen zijn die geen of onvoldoende vertrouwen ontlenen aan het plan en voorstel. De afwijzing hiervan door een senior schuldeiser (met hoge zekerheidsrechten) lijkt ook op het ontbreken van essentieel bewijs van vertrouwen in de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming. Het ontbreken daarvan kan door de rechtbank worden meegewogen in de toets of de levensvatbaarheid voldoende is aangetoond.

Het lijkt onafwendbaar dat dit soort situaties voor een golf aan jurisprudentie zal zorgen. Banken zullen bij een gebrek aan vertrouwen willen afwikkelen, maar éénmaal gedwongen in een WHOA-traject willen zij hun positie beperken door bijvoorbeeld inperking van beschikbare kredietruimte en andere voorwaarden voor gebruik, verbruik en vervreemding van goederen. Dit lijkt in strijd met de wet, maar zal eerst zorgen voor onnodige onzekerheden in de praktijk.

De onderhandelingspositie van de bank wordt daarmee verder versterkt, maar eigenlijk zit de onderneming in een verkeerde procedure. Zonder voldoende vertrouwen zal er afgewikkeld moeten worden, en niet geherstructureerd. Hold-out en hold-in liggen dicht bij elkaar.

Het innemen van posities zal de benodigde snelheid van WHOA trajecten doen afnemen, terwijl onzekerheden toenemen. Tegelijkertijd bestaat er nog onzekerheid over de positie van de belastingdienst (wat wordt het nieuwe beleid inzake herstructurering, mede gezien de miljarden aan fiscale COVID-19 achterstanden?), en hoe faciliteert de overheid de behoefte aan werkkapitaal wanneer de economie weer groeit en tegelijkertijd bezig is met aflossen van fiscale schulden?

Schuldenaar, schuldeisers en aandeelhouders zullen in dit spanningsveld van verschillende belangen en grote onzekerheden in het gareel gehouden moeten worden: een kernopdracht van de herstructureringsdeskundige!

Drie jaar na de inwerkingtreding van de WHOA, zal er een evaluatiemoment zijn. Het arbitrair gekozen vaste percentage van 20% voor MKB-schuldeisers en het recht op contanten zullen daarin een prominente plaats in gaan nemen.

‍

Per 1 januari 2021 is een wenselijk nieuw instrument ter beschikking gekomen in de herstructureringspraktijk door de invoering van de WHOA. Het is bedoeld als “stok achter de deur” om het reorganiserend vermogen van het bedrijfsleven te versterken.

In de laatste maanden voor aanvaarding van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is er een aantal amendementen aangenomen die individuele posities van schuldeisers veranderen. Twee belangrijke aanpassingen betreffen de invoering van de minimumuitkering van 20% voor MKB schuldeisers en het uitsluiten van het recht op een cash-exit voor bedrijfsmatige financiers (banken).

In de literatuur wordt getwijfeld aan het nut van het recht op contanten (cash-exit) ten aanzien van de beoogde versterking van het reorganiserend vermogen. Liquiditeiten zijn immers schaars in turnaround situaties. Het herstructureringsakkoord wordt dan een liquidatieakkoord, terwijl hiervoor de faillissementsprocedure beschikbaar voor is. De WHOA beoogt alleen aanpassingen van contractuele afspraken. Door de amendementen ontstaat er spanning tussen schuldeisers doordat deze aanpassingen inconsistent zijn met de opzet van de wet en individuele posities beïnvloeden. Het leidt niet tot een hogere te verdelen waarde.

Door het uitsluiten van banken van het recht op een cash-exit wordt een (nieuwe) hold-in gecreëerd: een doorfinancieringsplicht voor banken.

In de praktijk zal dit voor knelpunten zorgen. In situaties waar banken geen vertrouwen in het toekomstperspectief hebben maar toch gedwongen zijn te blijven zitten, is het maar de vraag of de levensvatbaarheid van de onderneming wel kan worden aangetoond. De levensvatbaarheid is een kernvoorwaarde voor de toepassing van de WHOA. Tevens zullen bedrijfsmatige financiers proberen hun positie te beschermen waardoor onzekerheden toenemen voor de onderneming in moeilijkheden. De levensvatbaarheid en waarde van de onderneming zal hierdoor negatief worden beïnvloed. Dit is tevens het geval bij de minimale 20% uitkering aan MKB-schuldeisers.

Vanuit theoretisch en praktisch perspectief is de huidige situatie rondom de cash-exit onwenselijk en niet ondersteunend aan de bedoeling van de wet.